编辑：总会法律事务部 郭涛　来源：

贸促会浦东分会  姜君

      (3)而原有的第i种渊源的说法(包括旧有的国际商事证明教材中的部分观点)，即随着世界各国经济的发展以及贸易国际化的进程，商会的功能不断完善和地位作用不断强化，国外进口商依据其本国法律，或有关政府主管部门(如海关、贸易署、卫生部门等)要求，指定出口国商会对商事类文书、单证进行相关认证后再办理领事认证，进而推导出这是另外一种商事证明文件的权力渊源。对此说法，笔者持有保留态度，让我们尝试分析下，这种国外指定属于什么性质?

同样从上述文中的论述可知，建国后的外贸发展，领事认证确实是拓宽贸促会商事文件认证业务的重要一环，从最早的涉外经贸单据、文件认证而言，都只是领事认证的前提环节，或者说其认证过程的必要组成部分，但同样严格的说，而不是对其独立效力而言。因为实践中有很多不需要贸促会代办领事认证的商业文件，那对这些文件的认证，依据该权力渊源的说法，我会出证的合法性就会被动摇。

另一方面看，从一般的立法技术而言，外国可能通过国内立法明令来自他国进口商的清关结汇单据或者其他商业贸易文件需要经过一定认证，但基于国内法的区域效力，其不能指定他国何种机构出具的文书视为可以接受，这需要双边或多边同际条约才能约定。比如区域性优惠原产地证条约，约定了我国经行政授权的机构具有签证权，进而经国内相关立法的确认，我贸促会才具有签证权。目前而言，对涉外商业文件的认证，难以找到有类似条约或国内立法的合法性依据。

实践中，国外有关政府部门确实会根据其国内经济情况，出台一些关于外贸的管制措施或特殊要求，类似非关税壁垒措施。比如2009年2月1日，土耳其外贸署发布并实行《关于纺织服装产品进口登记的公告(2009／21)》，该公告条款二第一项指明“本公告规定，对条款一规定范围内的产品在进口之前，必须在土耳其外贸署指定的登记中心办理登记手续方可进口。”条款三指明“对于所有登记的产品，为正常清关和自由流通之需要，对所有国家的上述产品海关有权要求出示“登记表”和电子登记信息。”但该国内法本身，并未也不可能指定具体的他国认证机构，但基于国际贸易惯例，作为外贸主管部门，我国商务部对外贸易司也很快做出反应，指示贸促会参与进来，对该文认证后送交外交部认证，后办理领事认证’。如果真要论及该事例中贸促会对该出口商登记表的认证的权力渊源，是否属于国外立法或指定?显然不是，国外政策没有指明也未指定ccPIT。那由于是商务部作出表态，该认证的权力渊源来自于行政授权?显然也不是。

其实，放宽视野来看，从土耳其政府作出针对所有国家的外贸新政策，到我国商务部的表态，到我会出具的证明文件被土耳其政府认可，到企业会自发打电话来询问我会是否能够认证该文件，都可以视作为长久以来商事惯例在实际中作用体现的延伸。所以，国外企业和有关政府部门越来越接受我贸促会出具的证明书，这种对我方认证效力的认可本身并不是权力渊源。然而，在我国国内立法尚没有独立确认贸促会涉外商事文件的认证效力和地位之前，国外机构依然认可、接受甚至有部分指示国外企业向贸促会寻求帮助，这样看来，长期的国际经贸往来所形成的国际商事惯例，才是促使我方出具的商事证明具有旺盛生命力的主要原因。

综上，从权力渊源而言，上承对外贸易法，进而贸促会章程和国际商事证明的间接规范路径，以及国际商事惯例的强有力的支持，才构建成了贸促会出具国际商事证明文件的重要依据。

花众多笔墨分析这些枯燥的法律关系，一来是想探究贸促会出具商事证明之权力来源的发展脉络，二来也是对其发展的基础作出考量。追根朔源，夯实基础，有利于探寻发展中遇到的问题。

三、基础合法性的模糊对商事证明业务发展的影响

1、笔者从以往的专刊中发现，全国各地分会已有多人次对商事证明的法律地位或者说其合法性提出探讨，深层出发点可能也是对其基础不明而引发对该业务发展的认识不确定。因为不同于公证立足于公证法中对于公证处和出证机构地位的法律确认，商事证明至今尚未获得诸如商会法对其地位的确认。对企业或者社会大众而言，可能缺乏一种官方的认可度。毕竟行政许可法出台之后，行政授权和行政合法性等概念深入人心，不仅是对于机关、企事业单位，对企业也亦然。从定位而言，商事证明业务不同于公证，它的出生和发展就体现了它不同于公证的特性。商事证明是伴随着外贸中的认证发展而产生，伴随着经济发展而突破出新需求。不论是之前的涉外商业单据到后来的商事证明，都不像产地证和ATA般获得行政授权。从某种层面来讲，公证具有最法立法层面确认其权力属性，而我会的商事证明目前只能属于自主延伸服务的范畴。

诚然，缺乏最高阶的权力渊源，是商事证明的一个先天软肋，但如果把推进商事证明发展的所有症结，都归结于这个体制原因，则明显欠妥且有违于实际。比如，众所周知公证法是一部专业性很强的法律，为具体事项而设，确定组织机构、权限、工作性质等。而如果将来商会法出台，是否就能完全扭转商事证明目前的局势?笔者看未必。参照上文所述，部分国外商会立法经验可以看出，正是由于各国普通情况，商会组织的发展和演变具有各自的规律和复杂性，我国亦然。

商事证明的地位如何确认，仍具有很多不确定性。

1. 首先理顺关系是难题。

即使不久的将来商会法出台，中国国际商会作为贸促会的另外一种表现形式，依靠类似法国工商会和日本商工会议所的全国网点分布、覆盖多级行政区域的体制优势，获得商会签发权的法律认可，也不意味着商事证明认证这个业务的发展已大功告成。因为商会法出台，很有可能使得其他社会中介组织也具有了重新注册登记的权利，进而获得进行相关认证的权力。当然，原产地证由于原产地条例立法在先，该行政授权于贸促会，但其他对外贸易文件呢?日本工商会议所也是如此，日本法律不排斥其他商会可以签发相关认证，但数量和范围或许有所限制，不如1二商会议所而已。

即使商会立法具有排他性，即只承认唯一体系的商会作为我国承认的商会，但相信很多人也认同，在我国目前工商联、各地商协会剪不断理还乱的背景下以及各方利益的长期牵扯下，新商会体系的格局是怎样，亦或者新体制下的商会是否重归独立的社会中介组织模式?诸多可能性都无法使我们片面乐观。

(2)认证制度在各国都不统一，大陆法系视之为行政行为的延伸，使得法国虽然以商会法授予法国工商总会以签发证明的权利，但实际行使依然要依靠其他相关法律法规辅佐，才能不断完备签字、影印件等认证的要求。

从立法技术的传统来看，作为调整社会组织的综合性法律，将来的商会法也不太可能将每个职能都细化到一定程度。不同于公证法的专业性要求，即使商会法确立了贸促会出证的地位，也不意味着竞争消除、市场广阔，因为20()4年公布的公证法，不单确立公证机构的地位和权力，更重要的是作为专业法，其第ll、12条对公证的事项和范围作了详细的罗列。而不是上述外国商会法立法实例中，简单表述为可以签发、认证涉外商业文件。

(3)再次，笔者认为，公证具有最广泛社会知晓度的和实际效力的，是以下法律理念的明文规定：公证法36条“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”37条第1款“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”；第38条“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”简而言之，证据效力、强制执行力、前置要求，公证的最大效力莫不来源于此i者。

我国的公证属性类似于大陆法系国家的行政效能，如法国和德同，通过专门机关来行使，不同于英美法系国家的社会职能，通过律师、社会公证人来行使。虽然按公证法而言，公证机构属于独立承担责任的独立机构，不属于国家机关，但立法赋予其强烈的刚性，依然使其洋溢着行政色彩。而不管是贸促会还是商会，仅就商事证明这个业务版块而言，毕竟还是属于社会中介组织的地位，不同于产地证来自于行政授权，其定位还是属于服务性的提供。如公证法般对认证效力加以刚性的确认，在其他国家商会法的立法实例中也很罕见。

那是否意味着商事证明的效力就必然远不如公证?其实笔者有个不恰当的类比想法：我会的商事证明与公证的关系，是否类似仲裁和诉讼的关系?虽然社会上更多人更知晓和接受诉讼来解决争议，但在商事活动中则不全然。仲裁具有其自身优势，灵活、迅捷、私密的特点，尤其是仲裁其实也伴随着商事关系的发展应运而生并发展壮大。与商事证明相同，仲裁属于贸促会的传统职能，不断发展，那同样境遇的商事证明为何不能?

由此，商事证明的发展，不但需要寄托于立法层面，更多还是需要自身发展，内部挖潜，诸如

1)、推进商事证明，有利于打好基础，获得市场认同和份额

2)、为以后可能立法后的发展，获得主动。

2、从上文论述不难发现，贸促会现在对商事证明文件认证更大程度脱胎于国际商事惯例，而实际上，这种情形本身也是具有两面性的作用。

任何一种国际惯例或商事惯例，都不是国际外交会议上通过的国际贸易法律规定，那是国际条约或统一示范法，而是由地区、行业乃至国际社会组织或商业团体对罔际贸易的习惯做法加以整理而形成的，它有着长期性、复杂性、松散性、多样性的特点。行业人员把一些习惯做法归纳成条文，并对有关的名词、术语给予明确的定义与解释，从而被越来越多的国家所认可。而其国际性则主要体现为通用，它是国际商业社会在与国家无原则性利害关系的任意法规范的领域中，自发地发展起来的一种调整国际商事贸易关系的行为规范，它对于整个国际商业领域而言，有着虽不完全却很特殊的法律拘束力。

虽然商事惯例具有任意性非强制性，但只要经约定，即具有效力。现在倒过来分析上述提到过的问题，国外企业指定贸促会办理某某证书，且非领事认证要求的，如自南销售证明、形式发票、售货确认书等，不论是信用证和合同约定，即在双方建立和合同约束关系，指定到贸促会办理。

通常，只有当事人在合同中明确约定适用某些惯例时，当事人才受该惯例的约束，该惯例才对该当事人具有法律拘束力。这种灵活性和自由度，多样性和丰富性，不正是国际商事行为的特点么。信用证术语规则就是基于国际商事惯例形成且发展起来的，那已经有所气候的企业指定要求ccPIT认证岂不是同样具有强有力的积极意义。中国国际商会已经代表中国加入国际商会组织，在国际上受到关注、获得认可。而当那些商事惯例随着实际情况而不断发展，更多种形式的商事文件被国外机构、机关、组织、企业所接受，这种在商事活动中逐步发展并固化的逆向产生的实际影响力，不亚于法律的规定。毕竟，从商事法律的起源而言，商事交易中本没有法律，各种交易习惯才促使形成了规则。

四、从我会商事证明书业务的发展来看，以后也许会碰到一个重新定位和目标确认的问题，即其属于出证认证业务，还是法律业务?
也许这有些吹毛求疵。从贸促会09年新修订的章程而言，已将法律业务专门整合成一项，不但业务词汇做了统一，同时整个条款都强化了商事法律这个概念。联系这两年，贸促会对大法律工作的整体框架要求，笔者觉得，对比大法律概念、性质和要求，明确定位可能很大程度影响业务未来发展。

从笔者所处分会而言，商事证明书的经办量正经历着高速增长向平稳过渡的发展阶段。所经办的证明书所涉种类、国家范围都有所扩展。但细分下来，则问题凸显——通关类的文件占据大部分，商业发票尤甚；贸易类文件占据大部分，商标注册文件、招投标文件、会计审计报告、技术转让协议、排他性许可合同等非贸易商事文件认证，比例在上升，但总体份额仍小；而事实性认证，则更少。

发票属于结汇的重要商业文件，尤其是出口到巾东地区，企业应客户要求，需要大量的出具发票认证，虽然不全然是领事认证的附属要求，但发票认证本身并未减弱其大需求量。而此类通关、结汇的文件，包括报关单、提单等，占据着商事证明的大量比重。而其他的主要需求，则相较集中在办理商务签证所需要的文件(派遣函、营业执照)、各种自由销售证明(包括企业自行出具、国家有关机构m具以及社会中介组织出具的)等。

总体而言，商事证明的范围，还是更多侧重于贸易领域，尤其是实体贸易领域。这当然源于商事证明来源于为清关结汇配套的涉外商业单据的历史传统，但相对比产地证业务随着区域性优惠产地证的加人而进一步丰富了服务范围、提升了功能，进而进步一个相对稳定的发展平台，而商事证明的数量虽然每年都创新高，但可能从认证内容和功能上，却遇到了瓶颈，严格意义上还是量变阶段。商事证明能否跳出为领事认证而为、仅为贸易而为的惯性思维。

既然“国际商事法律服务”已经作为贸促会一个独立的品牌开始运作，同时一直强调“大法律”的概念。那么除了仲裁、知识产权、调解等法律服务手段相互渗透、协调、整合之外，一直以来作为传统出证认证范畴内的商事证明书，能否也升级为一种新型的法律服务?一方面拓展商事证明的服务领域、服务对象，另一方面也进一步推动与其他法律服务的整合，强化品牌的专业性。虽然从基础合法性而言，商事证明的权力渊源问题短期内无法得到更稳妥的解决，但从长远发展而言，商事证明从涉外商业单据、涉外法律文件一步步发展而来，也有着自身的特点和发展规律，随着我国政府功能的社会化转型、去行政化的不断深入以及服务外包的推广，贸促会的商事证明业务潜力不小。

笔者认为，为了进一步巩固商事证明已取得的成绩，同时为今后在商会立法的进程中占据主动性，国际商事证明寻求突破也是大势所趋，而进入电子商务领域和推进事实证明，可能是未来的突破方向。

对于前者而言，电子商务已确认是全球经济模式转型的一个重要方面。更为重要的是，随着阿里巴巴、慧聪网等发展壮大，电子商务已经为我国小型外贸企业贯彻“走出去”战略而搭建了一个很好的平台，无数外贸企业已经在网络新领域有所建树。这个平台是传统外贸的延伸，也是国内立法尚未完整涉足之地，但市场对规范交易行为和提升企业信誉的要求却从未停止，既然过去我会立足于服务实体化的对外贸易，那未来这一新领域我们又怎能落后?

同样对于后者而言，事实性证明，不论在国外商会法的立法职能和我国公证法中都不能找到完全对应的概念。暂且作为对有关事实的认证的笼统称呼。事实性证明存在多重特点，既意味着更高的效力、其证词对相关文件有更大的证明力，但也需要更高的法律专业性作为保障，同时承担更多的出证责任。另外，若能尽早踏出这一步，还涉及到与公证处争夺市场份额。虽然按照公证法的规定，公证针对的是民事法律关系，但因为商事活动本身就是个相对笼统的概念，民事商事之间的界限一向模糊，而公证处经手的部分认证，也包含商事属性，而我方经常出具的商务签证派遣函、在职证明等，同样具有民事属性。在公证法对其业务范闸有规定的前提下，其依然在寻求业务突破，我方则更不能等闲视之。较于形式认证的相对风险小、安全系数高，企业对事实性证明也有着一定的需求，但可能被我方疏忽了，或者少于了解，而错失了不少市场机会。